16세 미만 의제강간 사건에서 먼저 점검해야 할 행위자 연령과 연령 인식 쟁점

16세 미만이라는 표현 안에서도 적용 기준이 달라집니다

온라인 채팅이나 SNS를 통해 알게 된 상대방과 성관계를 한 뒤, 상대방이 16세 미만이라는 사실이 확인되어 미성년자의제강간 혐의로 조사를 받는 사건이 있습니다.

이러한 사건에서는 상대방이 동의했다거나 연인관계였다는 주장만으로 범죄 성립이 부정되지 않습니다. 형법이 정한 연령 요건에 해당하면 폭행이나 협박이 없고 상대방이 성관계에 응했다고 하더라도 강간죄 등의 예에 따라 처벌될 수 있기 때문입니다.

다만 피해자가 13세 미만인 경우와 13세 이상 16세 미만인 경우에는 행위자 연령에 관한 요건이 다릅니다. 따라서 양쪽 당사자의 정확한 생년월일과 각 성적 행위가 이루어진 날짜를 먼저 대조해야 합니다.

피해자가 자신의 나이를 다르게 말했다는 사정도 연령 인식 판단에 중요할 수 있지만, 그 말만으로 고의가 당연히 부정되는 것은 아닙니다. 대화 전체에서 학교·학년·부모의 통제와 생일 등 실제 연령을 알 수 있는 정보가 전달됐는지를 함께 확인해야 합니다.

행위자 연령과 피해자 연령 인식의 판단 기준

형법 제305조 제1항은 13세 미만의 사람을 간음하거나 추행한 경우 강간·유사강간·강제추행 등의 예에 따라 처벌하도록 규정합니다.

같은 조 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람을 간음하거나 추행한 경우 중 행위자가 19세 이상인 때에 적용됩니다. 따라서 피해자와 행위자 양쪽의 연령이 모두 범죄 성립에 직접 영향을 줄 수 있습니다.

피해자가 행위 당시 13세 미만이면 형법 제305조 제1항이 문제됩니다. 이 조항에는 행위자가 19세 이상이어야 한다는 제한이 없습니다.

따라서 행위자가 14세 이상 19세 미만인 청소년이더라도 피해자가 13세 미만이면 의제강간 등의 책임이 문제될 수 있습니다. 다만 14세가 되지 않은 사람의 행위는 형법상 처벌하지 않으므로 형사미성년자 여부와 소년보호절차 가능성을 별도로 확인해야 합니다.

피해자가 성관계에 동의했다고 진술하거나 두 사람이 교제하고 있었다는 사정도 제1항의 성립을 직접 배제하지 않습니다. 피해자의 실제 나이, 행위 내용과 행위자의 연령 인식이 주요 쟁점이 됩니다.

피해자가 13세 이상 16세 미만이면 행위자가 범행 당시 19세 이상인 경우에 형법 제305조 제2항이 적용됩니다.

이때 행위자가 현재 19세 이상인지가 아니라 성관계나 추행이 이루어진 바로 그 날짜에 19세 이상이었는지를 확인해야 합니다. 범행이 여러 차례 있었다면 각 행위일마다 행위자와 피해자의 연령을 별도로 계산해야 합니다.

예를 들어 행위자가 19세가 되기 전과 후에 걸쳐 여러 차례 성관계를 했다면 모든 행위를 하나로 묶어 판단할 수 없습니다. 19세가 되기 전 행위에는 제305조 제2항이 적용되지 않을 수 있지만, 이후 행위는 별도로 성립 여부가 검토됩니다.

제305조 제2항이 적용되지 않는다고 해서 다른 범죄 가능성까지 사라지는 것은 아닙니다. 폭행·협박, 심신상실·항거불능 상태 이용, 위계·위력, 대가 지급, 촬영이나 성착취물 제작 등이 있었다면 행위 내용에 따라 다른 성범죄가 문제될 수 있습니다.

행위자와 피해자의 연령은 이른바 세는나이나 학교 학년만으로 판단하지 않습니다. 출생일을 산입한 만 나이를 기준으로 각 범행일의 연령을 계산해야 합니다.

기본적으로 주민등록표, 가족관계증명서와 기본증명서 등을 확인하되, 출생신고가 늦었거나 공부상 출생일과 실제 출생일이 다르다는 주장이 있다면 출생증명서와 의료기록 등 실제 출생일을 확인할 자료까지 살펴야 합니다.

피해자가 “중학생이다” 또는 “고등학교에 다닌다”고 말한 것만으로 정확한 나이가 확정되는 것도 아닙니다. 실제 생년월일을 기준으로 해당 행위일에 16세에 도달했는지를 계산해야 합니다.

피해자가 객관적으로 16세 미만이라는 사실만으로 행위자가 그 나이를 알고 있었다고 곧바로 추정할 수는 없습니다. 연령 인식은 범죄의 주관적 구성요건에 해당하므로 검사가 관련 정황을 통해 증명해야 합니다.

직접적으로 “나는 15세다”라는 말을 들었다는 자료가 없더라도 학교생활, 학년, 생일, 부모의 통제와 교복 등에 관한 대화를 통해 16세 미만이라는 사실을 알고 있었는지가 판단될 수 있습니다.

정확한 생년월일이나 만 나이까지 알았어야 하는 것은 아닙니다. 적어도 상대방이 16세 미만일 가능성을 인식하면서도 성적 행위에 나아갔다면 미필적 고의가 문제될 수 있습니다.

피해자가 프로필이나 대화에서 자신을 18세·19세라고 소개했거나 다른 사람의 신분증 사진을 보여준 경우에는 연령 인식을 판단하는 중요한 자료가 될 수 있습니다.

그러나 다른 대화에서 중학교 학년을 밝히거나 부모에게 휴대전화를 제출해야 한다고 말하고, 학교 수업시간과 교복사진을 반복적으로 보냈다면 성인이라고 믿었다는 진술의 신빙성이 문제될 수 있습니다.

반대로 온라인상으로만 연락하다 처음 만났고, 프로필 사진에 필터가 적용되어 실제 외모와 나이를 알아보기 어려웠으며, 피해자가 일관되게 성인에 가까운 나이를 알렸다면 16세 미만이라는 인식이 증명됐는지를 신중하게 판단해야 합니다.

결국 피해자가 거짓 나이를 말했다는 한 가지 사실과 행위자가 그 말을 실제로 믿었다는 사실은 구분해야 합니다. 행위자는 상대방의 설명뿐 아니라 자신이 접한 다른 정보까지 포함해 어떤 인식을 하고 있었는지 설명해야 합니다.

피해자가 실제로는 13세 미만인데 행위자가 13세 이상 16세 미만으로 알고 있었거나, 반대로 정확한 세부 나이를 잘못 알았더라도 적어도 16세 미만이라는 점을 인식한 경우가 있습니다.

수원고등법원은 형법 제305조 제2항의 고의에서 핵심은 피해자가 16세 미만이라는 사실을 인식하는 데 있다고 판단했습니다. 행위자가 정확한 실제 나이를 잘못 알았더라도 16세 미만이라는 범위의 인식이 있었다면 의제강간죄의 성립에 영향을 주지 않을 수 있다는 취지입니다.

따라서 “정확히 12세인 줄은 몰랐다”는 해명만으로 충분하지 않을 수 있습니다. 수사에서는 피해자를 성인 또는 16세 이상으로 인식했는지, 아니면 적어도 16세 미만임을 알고 있었는지를 구분하여 진술해야 합니다.

형법 제305조의 연령 요건이 충족되면 피해자가 성관계에 동의했다거나 먼저 만남을 제안했다는 사정만으로 범죄 성립이 부정되지 않습니다.

다만 두 사람의 관계 형성 과정, 연령 차이, 행위자가 기망이나 경제적 지원으로 접근했는지와 피해자가 받은 영향은 구체적인 범행 경위와 양형을 판단하는 자료가 될 수 있습니다.

합의나 처벌불원 역시 범죄 성립을 없애는 효력은 없지만 피해 회복과 양형에서 고려될 수 있습니다. 합의를 위해 피해자에게 직접 연락하거나 진술을 바꾸도록 요구하면 추가적인 형사문제가 발생할 수 있으므로 접촉 방식에 주의해야 합니다.

오창훈 변호사의 대응 방식

안녕하세요. 오창훈 형사전문변호사입니다.

제가 16세 미만 의제강간 사건을 검토할 때에는 성관계에 동의했는지부터 결론을 내리지 않습니다. 피해자와 행위자의 실제 나이를 행위일별로 계산한 뒤, 행위자가 당시 피해자의 나이에 관하여 어떤 정보를 접했는지를 시간순으로 정리합니다.

• 행위자와 피해자의 실제 생년월일
• 최초 연락일과 처음 만난 날짜
• 성관계·유사성교·추행이 이루어진 개별 날짜
• 행위자의 19세 도달일 전후 여부
• 피해자의 13세·16세 도달일 전후 여부
• 법 개정 전후에 걸친 행위인지

반복된 사건에서는 가장 이른 행위와 가장 늦은 행위만 확인해서는 부족합니다. 각 행위 당시 적용되는 조항과 당사자의 나이가 달라질 수 있으므로 공소사실별로 나누어야 합니다.

• 최초 프로필에 표시된 나이와 변경 이력
• 나이를 직접 질문하고 답변받은 대화
• 학교·학년·생일·입시 등에 관한 메시지
• 신분증 사진을 받았다면 원본 여부와 진위
• 교복사진이나 학교 일정에 관한 대화
• 부모에게 들키지 않기 위한 시간·장소 조정
• 친구나 제3자로부터 나이를 들은 내용

메시지 일부만 보면 성인이라고 말한 것처럼 보이더라도 앞뒤 대화에서 실제 학년과 나이를 알 수 있는 내용이 나타날 수 있습니다. 반대로 수사기관이 미성년자임을 보여주는 메시지만 선별한 경우에는 전체 대화에서 상대방이 어떤 설명을 반복했는지 확인해야 합니다.

카카오톡·인스타그램·텔레그램 등의 대화는 화면 캡처만 남기지 않고 가능한 범위에서 전체 대화와 계정정보를 보존해야 합니다. 상대방이 메시지를 삭제하거나 계정을 폐쇄할 수 있으므로 최초 수사 단계에서 자료 확보 필요성을 검토해야 합니다.

프로필의 나이와 사진이 범행 이후 변경됐다면 현재 화면만으로 과거 상태를 판단하기 어렵습니다. 과거 캡처, 알림 이메일, 지인에게 전송한 화면과 디지털포렌식 자료 등을 확인할 수 있습니다.

불리한 대화를 삭제하거나 상대방에게 메시지를 지워 달라고 요구하면 증거인멸 정황으로 평가될 수 있습니다. 휴대전화와 계정을 임의로 초기화하지 않고 원본 상태를 유지해야 합니다.

“미성년자인 줄은 알았다”는 표현은 18세로 알았다는 의미인지, 15세 이하로 알았다는 의미인지에 따라 법적 평가가 크게 달라질 수 있습니다.

“고등학생인 줄 알았다”는 말도 마찬가지입니다. 고등학교 1학년인지 졸업을 앞둔 학생인지, 생일이 지났는지에 따라 16세 미만 인식 여부가 달라질 수 있으므로 막연한 표현을 피해야 합니다.

기억이 나지 않는 부분을 추측해 답하거나 수사관이 제시한 나이를 그대로 인정하기보다, 실제로 들은 말과 나중에 알게 된 사실을 분리하여 진술해야 합니다.

피해자가 성인에 가까운 나이를 알렸다는 주장을 한다면 그 대화와 프로필, 신분확인 과정 및 실제로 이를 믿게 된 이유를 함께 제출해야 합니다.

단순히 외모가 성숙해 보였다는 설명만으로는 부족할 수 있습니다. 온라인에서 처음 만났는지, 만남 당시 마스크나 조명 등으로 외모를 확인하기 어려웠는지와 반대로 학교·학년 정보를 알고 있었는지를 종합해야 합니다.

피해자의 실제 나이가 어리다는 사실만으로 행위자의 인식이 자동으로 증명되는 것은 아니지만, 객관자료와 모순되는 나이 착오 주장은 받아들여지기 어려울 수 있습니다.

의제강간 사건에서는 폭행·협박이 없어도 범죄가 성립할 수 있습니다. 그러나 위협이나 강제력이 사용됐다면 일반적인 강간죄나 아동·청소년 대상 성범죄의 가중 규정이 함께 문제될 수 있습니다.

성관계 대가로 금품을 제공하거나 사진·영상을 촬영·전송·보관한 경우에는 성매수나 성착취물 관련 범죄가 추가될 수 있습니다. 수사기록에서는 각 행위를 날짜와 방법별로 분리하여 확인해야 합니다.

피해자에게 직접 연락하여 나이를 속였다고 인정해 달라고 요구하거나 기존 진술을 변경하도록 압박해서는 안 됩니다. 접근금지나 연락금지 조치가 있다면 합의 목적의 연락도 문제가 될 수 있습니다.

혐의를 인정하는 사건에서는 피해자와의 분리, 피해 회복, 재범방지교육과 상담 및 성인지 교육 등을 준비할 수 있습니다. 피해자와 합의하더라도 범죄가 자동으로 소멸하는 것은 아니며, 합의 과정이 자발적이었는지가 중요합니다.

혐의를 다투는 사건에서는 피해자의 동의를 강조하기보다 행위자 연령 요건과 피해자 나이에 대한 인식이 합리적 의심 없이 증명됐는지를 중심으로 대응해야 합니다.

저는 당사자의 실제 생년월일과 행위일을 대조하고, 최초 연락부터 만남까지의 전체 대화에서 나이에 관한 정보를 분류합니다. 이후 정확한 나이 착오와 16세 미만에 대한 인식 여부를 구분하여 필요한 경우 전자정보와 연령표를 첨부한 변호인의견서를 제출하는 방안을 검토합니다.

현재 16세 미만 의제강간 혐의로 경찰·검찰 조사나 형사재판을 앞두고 있다면, 연인관계나 동의 여부만 설명하기보다 양쪽의 생년월일과 각 행위일, 나이를 확인한 대화를 먼저 정리해 보시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

참고자료

오창훈 변호사

대한변호사협회 공식 인증 형사전문변호사
서울대학교 및 서울대학교 대학원 졸업
제42회 사법시험 합격
現 법무법인(유한) 시그니처 변호사

법무법인(유한) 시그니처
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