배우자 강간, 수사와 재판에서 준비해야 할 혼인관계와 동의 여부의 판단

혼인관계가 강간죄의 성립을 배제하지 않습니다

배우자가 성관계를 거부했는데도 신체를 제압하거나 위협하여 성관계를 한 사건, 별거 또는 이혼 협의 중인 배우자의 주거지에서 강제적인 성관계가 이루어진 사건, 술에 취하거나 잠든 배우자를 상대로 성관계를 한 사건에서는 강간죄나 준강간죄가 문제될 수 있습니다.

과거에는 부부 사이의 성관계와 형법상 강간죄의 관계가 논란이 되었지만, 대법원은 법률상 배우자도 강간죄의 피해자가 될 수 있다고 판단했습니다. 혼인관계가 사실상 파탄된 경우에만 강간죄가 성립하는 것도 아닙니다.

부부가 함께 거주하고 평소 성생활을 해왔다는 사정은 사건의 배경을 판단하는 자료가 될 수 있지만, 문제 된 날짜의 성관계에까지 동의했다는 결론으로 바로 이어지지는 않습니다.

반대로 배우자가 성관계를 원하지 않았다는 사정만으로 형법상 강간죄가 자동으로 성립하는 것도 아닙니다. 강간죄가 적용되려면 폭행 또는 협박이라는 구성요건과 성관계 사이의 관계가 증거로 확인되어야 합니다.

혼인관계와 동의 여부를 판단하는 법적 기준

형법 제297조는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우를 처벌합니다. 현재 조문은 피해자의 성별이나 혼인 여부를 제한하지 않으므로 남편·아내를 비롯한 배우자도 강간죄의 피해자가 될 수 있습니다.

대법원은 부부의 동거의무에 성생활을 함께할 의무가 포함될 수 있더라도, 폭행이나 협박으로 강요된 성관계를 감내할 의무까지 포함되는 것은 아니라고 보았습니다. 혼인관계가 유지되고 있다는 사정도 배우자의 성적 자기결정권을 소멸시키지 않습니다.

법률상 혼인 여부는 혼인관계증명서와 가족관계증명서로 확인할 수 있습니다. 사건 당시 이혼소송이나 협의이혼 절차가 진행 중이었는지, 별거하고 있었는지와 접근금지 조치가 있었는지도 사건의 경위와 당사자의 관계를 판단하는 자료가 됩니다.

그러나 법률상 배우자가 아니거나 사실혼 관계였다는 이유로 강간죄가 배제되는 것은 아닙니다. 현행 형법은 피해자를 ‘사람’으로 정하고 있으므로 사실혼 상대방이나 동거인도 일반적인 강간죄의 피해자가 될 수 있습니다.

혼인관계의 유지·파탄 여부는 범죄의 성립을 결정하는 독립적인 요건이라기보다, 두 사람의 평소 관계와 사건 당시의 의사 및 폭행·협박의 경위를 파악하기 위한 자료로 살펴야 합니다.

과거에 배우자와 자발적인 성관계를 여러 차례 가졌거나 평소 일정한 방식의 성관계를 해왔더라도, 문제 된 당일의 성관계까지 미리 동의한 것으로 볼 수는 없습니다.

성적 동의는 상대방과 시기, 장소, 행위의 내용에 따라 개별적으로 판단해야 합니다. 성관계를 시작하기 전 동의했더라도 도중에 중단 의사를 표시할 수 있으며, 그 이후 폭행이나 협박으로 성관계를 계속했다면 별도로 평가해야 합니다.

배우자가 명시적으로 “싫다”, “하지 말라”, “그만하라”고 말했는지뿐 아니라 몸을 피하거나 밀어내고 방을 나가려고 한 행동도 확인할 수 있습니다. 다만 침묵이나 소극적인 반응 하나만을 떼어 동의 또는 거부로 단정해서는 안 됩니다.

배우자의 의사에 반한 성관계는 성적 자기결정권을 침해할 수 있지만, 현행 형법상 강간죄의 구성요건에는 폭행 또는 협박이 규정되어 있습니다. 따라서 수사와 재판에서는 동의가 없었다는 사실과 함께 어떤 폭행·협박이 있었는지를 특정해야 합니다.

신체를 눌러 움직이지 못하게 한 행위, 팔이나 손목을 잡은 행위, 출입을 막은 행위, 폭행을 가하거나 흉기를 보여준 행위 등이 주장될 수 있습니다. 자녀나 가족에게 위해를 가하겠다는 말, 경제적·사회적 불이익을 주겠다는 말도 구체적인 내용과 당시 상황에 따라 협박에 해당하는지 검토할 수 있습니다.

폭행·협박의 정도는 표현 하나만으로 판단하지 않습니다. 힘을 행사한 방법과 지속시간, 체격 차이, 과거의 가정폭력, 사건이 발생한 공간, 피해자가 당시 처한 상황과 성관계 전후의 행동을 종합해야 합니다.

피해자가 소리를 지르거나 사력을 다해 저항하지 않았다는 사정만으로 자발적인 성관계였다고 단정할 수도 없습니다. 반대로 관계가 악화된 배우자의 진술이라는 이유만으로 범죄사실을 그대로 인정하는 것도 아니며, 유죄판결에는 합리적인 의심이 없을 정도의 증명이 필요합니다.

배우자가 깊이 잠들었거나 만취·약물·질병 등으로 성관계에 관하여 정상적으로 의사를 결정하거나 저항하기 어려운 상태였다면 형법 제299조의 준강간죄가 문제될 수 있습니다.

준강간죄에서는 폭행이나 협박보다 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태였는지, 행위자가 그 상태를 인식하고 이용했는지가 핵심이 됩니다.

단순히 술을 마셨다는 사실만으로 항거불능이 인정되는 것은 아닙니다. 음주량과 술자리에서의 행동, 귀가 과정, 통화·메시지, CCTV, 기억의 단절, 진료기록과 주변인의 진술을 종합하여 당시 상태를 판단해야 합니다.

사건 이후 배우자와 같은 집에서 생활하거나 일상적인 메시지를 주고받고, 즉시 신고하지 않았다는 사정만으로 피해 진술을 배척할 수는 없습니다. 경제적 의존, 자녀 양육, 보복에 대한 두려움과 혼인관계를 유지하려는 고민 때문에 신고가 늦어질 수 있습니다.

반대로 신고가 늦었다는 이유가 언제나 설명되는 것도 아닙니다. 최초 피해 호소 시점, 가족이나 지인에게 알린 내용, 이혼·재산분쟁의 진행 경위와 진술의 주요 부분이 일관되는지를 함께 확인해야 합니다.

성관계 후의 사과나 유감 표현도 전체 대화의 맥락을 살펴야 합니다. 구체적인 폭행과 강제적인 성관계를 인정한 것인지, 부부싸움이나 감정적인 상처에 대해 포괄적으로 사과한 것인지 구분해야 합니다.

오창훈 변호사의 대응 방식

안녕하세요. 오창훈 형사전문변호사입니다.

제가 배우자 강간 사건을 검토할 때에는 부부라는 관계를 먼저 결론으로 사용하지 않습니다. 혼인관계의 형성과 변화, 문제 된 성관계의 개별적인 동의, 폭행·협박 또는 항거불능 상태를 각각 나누어 확인합니다.

• 혼인관계증명서와 가족관계증명서
• 별거 시작일과 각자의 주거지 자료
• 협의이혼 신청 또는 이혼소송 기록
• 가정폭력 신고와 접근금지·임시조치 자료
• 사건 전후의 부부관계와 갈등을 보여주는 대화
• 자녀 양육과 경제적 의존관계에 관한 자료

별거 중이었다는 사실만으로 강간죄가 인정되는 것도 아니고, 정상적으로 동거했다는 이유만으로 강간죄가 부정되는 것도 아닙니다. 다만 상대방의 주거지에 어떤 경위로 들어갔는지, 평소 출입이 허용됐는지와 사건 전 접근을 거부하는 의사가 있었는지를 확인해야 합니다.

• 함께 있게 된 장소와 시각 및 이동 경로
• 성관계 전 나눈 대화와 거부 의사
• 폭행·협박의 구체적인 방법과 순서
• 성관계가 시작되고 종료된 시점
• 사건 직후 각자가 취한 행동과 연락
• 최초 신고·상담·진료와 피해 호소 시점

“강제로 성관계를 했다” 또는 “합의한 관계였다”는 결론만 반복해서는 사실관계를 판단하기 어렵습니다. 어느 손으로 어떤 부위를 제압했는지, 어떤 말을 했는지, 문을 잠그거나 휴대전화를 빼앗았는지와 같은 행동을 구체적으로 정리해야 합니다.

성관계 도중 거부 의사가 표시됐다는 사건에서는 거부 전후의 행동을 나누어야 합니다. 상대방이 중단 의사를 어떻게 표시했고, 이후 어떤 유형력이나 위협이 사용됐는지를 확인해야 합니다.

• 문자메시지·카카오톡과 통화녹음 원본
• 주거지 출입구·엘리베이터·주차장 CCTV
• 112 신고 녹취와 출동 경찰관의 현장 기록
• 상처 사진, 진단서와 구체적인 진료기록
• 찢어진 의류나 파손된 물건 및 현장사진
• 가족·친구·상담기관에 처음 피해를 알린 내용
• 사건 전후 휴대전화 위치와 차량 운행기록

진료기록은 성관계의 강제성을 단독으로 확정하는 증거는 아니지만, 상처의 위치와 발생 시기 및 피해자가 의료진에게 설명한 내용을 확인하는 자료가 될 수 있습니다.

CCTV에 폭행 장면이 직접 촬영되지 않았더라도 사건 직전과 직후의 출입시각, 걸음걸이, 의복 상태와 도움을 요청한 행동이 나타날 수 있습니다. 반대로 영상이 당사자의 진술과 맞지 않는 부분도 빠짐없이 확인해야 합니다.

피의자·피고인 입장에서는 평소 자발적인 성관계를 해왔다는 사실만으로 문제 된 당일의 동의를 증명했다고 보기 어렵습니다. 사건 당일의 대화와 행동을 중심으로 설명해야 합니다.

피해자 입장에서도 과거 가정폭력이나 부부갈등을 제시하는 것과 문제 된 강간 범행을 증명하는 것은 구분해야 합니다. 과거의 폭력은 사건 당시 느낀 공포와 관계를 설명하는 자료가 될 수 있지만, 개별 공소사실의 일시·장소·행위는 별도로 특정되어야 합니다.

이혼과 재산분할·친권 분쟁이 함께 진행되고 있다는 이유만으로 신고의 신빙성이 자동으로 부정되지는 않습니다. 반대로 부부 사이의 분쟁이 존재한다면 허위진술 가능성을 포함한 양쪽 주장을 객관적인 자료와 비교해야 합니다.

준강간 혐의에서는 피해자의 음주량만 확인하지 않고 실제 행동능력과 의사표현 가능성을 살펴야 합니다. 주류 주문내역, 동석자의 진술, 귀가 장면, 통화내용과 사건 당시의 기억이 어느 구간에서 단절되는지를 정리합니다.

피의자가 피해자의 상태를 어떻게 인식했는지도 중요합니다. 피해자가 대화를 나누고 적극적으로 행동했다고 주장한다면 이를 뒷받침하는 자료가 있는지, 반대로 몸을 가누지 못하거나 의식을 잃은 모습을 보았는지를 확인해야 합니다.

수사가 시작된 뒤 배우자에게 진술을 바꾸거나 고소를 취하해 달라고 반복적으로 연락하면 협박·강요·스토킹 또는 보복범죄 문제가 추가될 수 있습니다. 접근금지나 임시조치가 있다면 합의 목적의 연락도 위반이 될 수 있습니다.

피해 회복과 합의 의사가 있더라도 상대방의 연락 거부 의사를 존중하고, 필요한 경우 변호인 등 제3자를 통해 제한적으로 의사를 전달하는 방안을 검토해야 합니다. 사실과 다른 진술서나 처벌불원서를 작성하도록 요구해서는 안 됩니다.

혐의를 다투는 사건에서는 피해자가 배우자라는 이유로 신고를 가볍게 여기거나, 즉시 저항·신고하지 않았다는 사실만을 강조해서는 안 됩니다. 진술의 주요 부분과 객관자료의 일치 여부, 폭행·협박의 구체적인 내용과 피고인의 인식을 중심으로 대응해야 합니다.

혐의를 인정하는 사건에서는 피해자와의 분리, 접근금지 준수, 피해 회복과 재범방지교육 및 상담·치료 등을 준비할 수 있습니다. 다만 합의나 혼인관계 유지 의사만으로 범죄 성립이 소멸하는 것은 아닙니다.

저는 혼인관계 자료와 사건 전후의 메시지, 신고·진료·영상기록을 비교하여 개별 성관계의 동의와 폭행·협박 여부를 검토합니다. 수면이나 만취가 문제 된 사건에서는 피해자의 실제 상태와 피의자의 인식을 구분하고, 필요한 경우 쟁점과 증거관계를 정리한 변호인의견서를 제출하는 방안을 살펴봅니다.

현재 배우자 강간이나 준강간 혐의로 경찰·검찰 조사 또는 형사재판을 앞두고 있다면, 부부였다는 사실이나 관계가 좋지 않았다는 사정만 강조하기보다 사건 당일의 의사표시와 행동을 객관자료에 맞춰 먼저 정리해 보시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

참고자료

오창훈 변호사

대한변호사협회 공식 인증 형사전문변호사
서울대학교 및 서울대학교 대학원 졸업
제42회 사법시험 합격
現 법무법인(유한) 시그니처 변호사

법무법인(유한) 시그니처
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