음주측정 요구 횟수 관련 사건에서 구분해야 할 실질적 거부 의사와 요구 방식

음주측정은 반드시 세 번 요구해야 하는 것은 아닙니다

안녕하세요. 오창훈 형사전문변호사입니다.

음주운전 단속 과정에서 경찰관이 측정기를 제시했지만 운전자가 한 차례 응하지 않은 사건, 측정기에 입을 대면서도 짧게 숨을 불어 수치가 나오지 않은 사건, 혈액검사를 요구하며 호흡측정을 거절한 사건에서는 음주측정거부죄가 성립하는지가 문제될 수 있습니다.

실무상 일정한 간격을 두고 여러 차례 측정을 요구하고, 측정거부에 따른 형사처벌과 면허상 불이익을 고지하는 경우가 많습니다. 그러나 도로교통법 자체가 측정요구를 반드시 세 번 해야 한다거나 정확히 몇 분 간격으로 해야 한다고 횟수를 구성요건으로 정하고 있는 것은 아닙니다.

대법원은 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백해졌는지를 기준으로 판단합니다. 따라서 한 번의 불응만으로도 명확하고 적극적인 거부 의사가 확인될 수 있는 반면, 여러 차례 측정에 실패했더라도 호흡기 질환이나 측정방법의 문제로 정상적인 측정이 불가능했다면 거부죄가 인정되지 않을 수 있습니다.

결국 측정 횟수만 계산할 것이 아니라 첫 요구부터 체포 또는 측정 종료까지 운전자가 어떤 말과 행동을 했고, 경찰이 어떤 방식으로 측정과 불이익을 안내했는지를 전체적으로 살펴야 합니다.

실질적인 거부 의사와 요구 방식을 판단하는 기준

음주측정거부죄가 성립하려면 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전했다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 하고, 이에 근거한 경찰공무원의 적법한 측정요구가 존재해야 합니다.

실제 혈중알코올농도가 사후에 처벌기준보다 낮게 확인됐다는 이유만으로 앞서 성립한 음주측정거부죄가 당연히 없어지는 것은 아닙니다. 측정요구 당시의 외관·태도·운전행태 등으로 상당한 이유가 있었는지를 기준으로 판단합니다.

경찰관의 첫 번째 요구에 곧바로 응하지 않았다는 사실만으로 항상 음주측정거부죄가 성립하는 것은 아닙니다.

당황하여 잠시 망설였거나 측정방법을 제대로 이해하지 못했지만 설명을 들은 직후 정상적으로 호흡을 불어 측정결과가 나왔다면, 처음의 행동은 일시적인 불응으로 평가될 수 있습니다.

측정기를 교체하거나 마우스피스를 다시 장착하는 과정에서 측정이 지연된 경우, 경찰관과의 대화 때문에 첫 시도가 이루어지지 않았지만 이어진 측정에는 응한 경우에도 전체 과정을 확인해야 합니다.

대법원도 1차 요구에만 불응한 뒤 이어진 2차 요구에 응한 것처럼 거부가 일시적이었다면 음주측정불응죄가 성립한다고 볼 수 없다는 기준을 제시했습니다.

운전자가 “측정하지 않겠다”, “처벌받아도 불지 않겠다”는 취지로 분명하게 말하고 측정기를 밀어내거나 현장을 벗어나려 했다면 거부 의사가 즉시 객관적으로 명백해질 수 있습니다.

이러한 경우에는 반드시 세 차례의 측정요구가 모두 끝나야만 범죄가 성립한다고 단정하기 어렵습니다. 다만 한 차례의 말만 떼어 판단하지 않고 당시 감정상태, 경찰관의 설명, 측정기를 실제로 제시했는지와 이후 태도를 종합해야 합니다.

운전 사실을 부인하면서 “내가 운전하지 않았으니 측정할 필요가 없다”고 명확하게 불응한 경우에도, 객관적으로 운전 사실과 상당한 이유가 인정된다면 측정거부 의사로 평가될 수 있습니다.

반대로 변호사에게 연락한 뒤 측정하겠다거나 측정방법을 설명해 달라는 요청만 했는데 경찰이 곧바로 거부로 처리했다면 실제로 측정에 응할 의사가 없었는지를 별도로 확인해야 합니다.

측정기에 입을 대기만 하고 충분한 호흡을 내보내지 않거나, 수치가 나오기 전에 반복적으로 입을 떼는 행동도 실질적인 측정거부가 될 수 있습니다.

이 경우에는 일정 시간 동안 동일한 행동이 반복됐는지, 경찰관이 올바른 측정방법을 설명했는지, 운전자가 설명을 이해하고도 의도적으로 측정결과가 나오지 않게 했는지를 확인합니다.

한 번 숨을 짧게 불었다는 이유만으로 거부라고 단정하기보다 총 시도 횟수, 각 시도의 지속시간, 기계에 표시된 오류내용과 경찰관의 재시도 요구를 확인해야 합니다.

입으로는 측정하겠다고 말하면서 실제로는 불대를 물지 않거나 숨을 들이마시는 동작만 반복한 경우에도 말보다 행동을 통해 실질적인 거부 의사가 인정될 수 있습니다.

천식, 폐질환, 척추장애, 호흡곤란이나 안면부 부상 등으로 측정기가 요구하는 호흡량을 내보내기 어려운 경우에는 고의적인 거부와 구분해야 합니다.

실제로 측정에 응하려고 여러 차례 노력했지만 호흡량 부족 오류가 발생했다면 진단서, 폐기능검사, 당시 치료기록과 측정기 작동조건을 확인할 필요가 있습니다.

반대로 조사 이후에만 호흡기 질환을 주장하고 사건 당시에는 호흡곤란을 호소하지 않았으며 경찰관과 장시간 큰 소리로 대화하거나 몸싸움을 한 정황이 있다면 신체상 사유의 신빙성이 문제될 수 있습니다.

음주측정이 불가능하거나 현저히 곤란한 신체상 사유가 객관적으로 인정된다면 수치가 나오지 않았다는 결과만으로 측정거부죄를 인정해서는 안 됩니다.

운전자가 처음부터 호흡측정기의 정확성을 믿을 수 없다며 혈액채취 방식의 측정을 명확하게 요구한 사건에서는 그 경위와 진정성을 확인해야 합니다.

대법원 판례는 신체 이상으로 호흡측정이 어렵거나 처음부터 호흡측정 방식을 불신하면서 채혈측정을 요구한 특별한 사정이 있다면 바로 혈액채취 방식으로 나아갈 수 있다고 봅니다.

그러나 아무런 특별한 이유 없이 호흡측정을 계속 거부한 사람에게 경찰이 반드시 먼저 채혈방법을 설명하고 선택을 물어야 하는 것은 아닙니다.

이미 호흡측정을 명확히 거부해 범죄가 성립한 뒤 뒤늦게 채혈을 요구했다고 해서 앞선 거부가 자동으로 소멸하는 것도 아닙니다. 언제, 어떤 이유로 채혈을 요구했는지와 그전에 보인 행동을 확인해야 합니다.

음주감지기는 일반적으로 술을 마셨는지를 선별하는 장치이고, 음주측정기는 호흡을 통해 구체적인 혈중알코올농도 수치를 표시하는 장치입니다.

과거 판례는 음주감지기 시험만으로는 법이 정한 음주측정 요구가 있었다고 볼 수 없다고 판단하기도 했습니다.

이후 대법원은 경찰관이 합리적으로 필요한 범위에서 사전절차로 음주감지기 시험을 요구할 수 있고, 운전자가 감지기 시험 후 음주측정기로 수치를 측정하게 된다는 사실을 알면서도 명시적으로 모든 측정을 거부했다면 감지기 시험 거부도 전체적인 음주측정거부 의사를 보여주는 행위가 될 수 있다고 판단했습니다.

따라서 감지기만 제시됐는지, 수치가 표시되는 측정기로 이어진다는 설명을 들었는지와 운전자가 어떤 범위의 검사를 거부한 것인지 구분해야 합니다.

음주측정거부죄가 성립하려면 단순한 추측이 아니라 술에 취한 상태에서 운전했다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 합니다.

경찰관은 술 냄새, 안면의 홍조, 비틀거리는 보행, 발음과 대화상태, 사고 발생, 비정상적인 운전, 목격자 진술과 차량에서 내리는 장면 등을 종합할 수 있습니다.

감지기에서 반응했다는 사실도 자료가 될 수 있지만, 감지기 반응만으로 모든 사건에서 상당한 이유가 자동으로 인정되는 것은 아닙니다. 운전자의 외관·태도와 실제 운전 정황을 함께 확인해야 합니다.

술을 마셨다는 사실은 확인되더라도 해당 차량을 운전했다는 자료가 없거나, 차량에 단순히 탑승해 잠을 자고 있었던 경우라면 운전 사실과 측정요구의 근거를 별도로 살펴야 합니다.

경찰이 과거의 음주운전 증거를 확보하기 위해 운전자를 경찰서로 강제로 데려가려면 현행범체포, 체포영장 또는 자발적인 임의동행 등 적법한 요건을 갖춰야 합니다.

동행을 거부했는데도 팔을 잡고 순찰차에 태우거나 귀가를 막은 뒤 경찰서에서 측정을 요구했다면 사실상 강제연행에 해당하는지 확인해야 합니다.

위법한 체포 상태에서 이루어진 측정요구는 그 자체가 위법하게 평가될 수 있으며, 이러한 요구에 불응했다는 이유만으로 음주측정거부죄를 인정할 수 없는 경우가 있습니다.

다만 적법성에 이의가 있다는 이유로 현장에서 경찰관을 폭행하거나 차량으로 도주하는 행동은 별도의 범죄와 안전 문제로 이어질 수 있습니다. 절차상 문제는 현장 영상과 기록을 보존한 뒤 수사와 재판에서 다투어야 합니다.

오창훈 변호사의 대응 방식

제가 음주측정거부 사건을 검토할 때에는 주취운전자 적발보고서에 적힌 요구 횟수만 확인하지 않습니다. 최초 신고부터 음주감지, 측정기 제시, 불이익 고지, 체포와 채혈 요구까지 전체 과정을 분 단위로 정리합니다.

보고서에 10분 간격으로 세 차례 요구했다고 기재돼 있어도 영상과 무전기록상 시간이 다를 수 있습니다. 각 요구가 실제로 독립적으로 이루어졌는지, 측정기를 운전자 앞에 제시했는지를 비교해야 합니다.

• 경찰관 바디캠과 순찰차 블랙박스
• 도로·주차장·지구대 CCTV
• 운전자나 동승자의 휴대전화 녹음
• 112 신고 및 경찰 무전기록
• 주취운전자 적발보고서와 정황진술보고서
• 음주측정기 출력지와 기기 작동·오류기록
• 현행범체포서와 임의동행 동의 관련 자료

영상에는 경찰관이 측정방법을 설명했는지, 운전자가 실제로 불대를 물었는지와 숨을 불다가 중단했는지가 나타날 수 있습니다.

운전자가 “다시 측정하겠다”고 말했는데 경찰이 기회를 주지 않았는지, 반대로 재측정을 제안했음에도 현장을 벗어나려 했는지도 확인할 수 있습니다.

• 감지기 시험인지 수치가 표시되는 측정인지
• 운전자에게 무엇을 하라고 설명했는지
• 불대를 교체하고 정상적으로 장착했는지
• 측정에 필요한 호흡 시간과 방법을 알려줬는지
• 거부 시 형사처벌을 명확하게 고지했는지
• 각 측정 사이에 운전자가 의사를 바꿨는지

경찰관이 측정기를 보여주지 않고 “측정할 것이냐”는 질문만 반복했는지, 실제로 호흡측정을 할 수 있는 준비가 완료된 상태에서 구체적으로 요구했는지를 구별해야 합니다.

반대로 측정기를 면전에 제시하고 사용방법과 처벌 내용을 여러 차례 설명했는데 운전자가 욕설을 하며 밀어냈다면 횟수의 작은 차이는 결론에 큰 영향을 주지 않을 수 있습니다.

• 기존 천식·폐질환·척추장애 진료기록
• 사건 전후 폐기능검사 결과
• 당시 복용 중이던 약과 흡입기 소지 여부
• 현장에서 호흡곤란을 호소한 내용
• 측정기의 호흡량 부족·불충분 시료 표시
• 즉시 채혈측정을 요구했는지

신체상 어려움이 있었다면 첫 측정부터 일관되게 이를 설명하고 대체 측정에 응하려는 태도를 보였는지가 중요합니다.

측정을 회피한 뒤 수사가 시작되고 상당한 시간이 지나 처음 질환을 주장한다면 기존 진료기록과 당시 영상이 더욱 중요해질 수 있습니다.

“변호사에게 연락한 뒤 하겠다”, “새 마우스피스로 다시 해 달라”, “병원에서 채혈하겠다”는 말은 그 자체만으로 모든 경우에 거부를 의미하지 않습니다.

다만 조건을 내세워 시간을 지연하면서 실제로는 어떤 방식의 측정에도 응하지 않거나, 설명을 들은 뒤에도 현장을 떠나려 했다면 전체적으로 거부 의사가 인정될 수 있습니다.

측정에 응하겠다는 의사를 표시했다면 실제로 언제 측정 준비를 했고 경찰관에게 어떻게 전달했는지를 영상과 목격자 진술로 확인해야 합니다.

운전자가 스스로 경찰서에 가기로 동의했는지, 언제든 귀가할 수 있다는 설명을 들었는지와 실제로 동행을 거절할 수 있는 상황이었는지를 확인합니다.

차량이나 경찰관으로 퇴로를 막고 팔을 잡아 이동시켰다면 형식적으로 임의동행이라고 기재됐더라도 사실상의 강제연행인지 살펴야 합니다.

적법한 현행범체포가 있었다면 체포의 요건과 미란다 원칙 고지, 체포 시각 및 측정요구와의 선후관계를 확인해야 합니다.

이미 음주측정거부로 입건된 뒤 뒤늦게 음주측정을 받거나 채혈결과가 낮게 나왔다는 사정만으로 범죄가 없어지는 것은 아닙니다. 최초 거부가 성립했는지와 당시 측정요구의 적법성을 중심으로 대응해야 합니다.

혐의를 다투기 어려운 사건에서는 운전거리와 사고 여부, 측정거부 경위, 동종 전력, 피해 회복, 차량 처분과 음주치료·교육 및 재범방지계획 등을 준비할 수 있습니다.

저는 현장 영상과 측정 관련 보고서를 대조하여 경찰관의 각 요구 시각과 운전자의 답변·호흡 시도를 정리합니다. 이후 명시적 거부인지 일시적 불응인지, 신체상 사유와 절차상 위법이 있었는지를 검토하여 필요한 경우 변호인의견서를 제출하는 방안을 살펴봅니다.

현재 음주측정거부 혐의로 경찰·검찰 조사나 형사재판을 앞두고 있다면, 단순히 몇 차례 요구받았는지만 기억하기보다 처음부터 마지막까지 어떤 설명을 듣고 어떻게 답하거나 측정을 시도했는지부터 정리해 보시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

참고자료

오창훈 변호사

대한변호사협회 공식 인증 형사전문변호사
서울대학교 및 서울대학교 대학원 졸업
제42회 사법시험 합격
現 법무법인(유한) 시그니처 변호사

법무법인(유한) 시그니처
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