절도미수 관련 사건에서 구분해야 할 실행착수와 중지미수 여부
절취할 물건에 대한 사실상 지배를 침해할 위험이 시작됐는지와 범행을 중단한 이유가 자발적이었는지를 살펴봅니다.
물건을 가져가지 못했어도 절도미수가 될 수 있습니다
안녕하세요. 오창훈 형사전문변호사입니다.
상점이나 공사현장에 들어갔지만 물건을 가져오지 못한 사건, 차량 문을 열려고 시도하다가 사람이 나타나 도주한 사건, 상품을 가방에 넣으려다 CCTV를 발견하고 내려놓은 사건에서는 절도미수 성립 여부가 문제될 수 있습니다.
절도죄가 성립하려면 타인의 재물을 자신의 지배 아래 옮기려는 불법영득의사와 절취행위가 필요합니다. 실제로 물건을 가지고 현장을 벗어나지 못했더라도, 재물에 대한 피해자의 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행동을 시작했다면 미수죄가 성립할 수 있습니다.
반대로 범행 장소를 둘러보거나 훔칠 대상을 찾기 위해 이동한 정도에 그쳤다면 아직 준비행위로 평가될 수 있습니다. 준비행위와 실행착수의 경계는 장소에 들어갔는지만으로 결정되지 않고, 범행 대상과의 거리, 손을 댄 물건, 사용한 도구 및 당시 행동을 종합해 판단합니다.
① 훔치려는 물건이 구체적으로 정해져 있었는지
② 물건을 찾거나 손에 넣기 위한 행동을 시작했는지
③ 물건을 가져가지 못한 직접적인 이유가 무엇인지
④ 이미 물건을 사실상 지배한 뒤 반환한 것은 아닌지
실행착수와 중지미수를 판단하는 법적 기준
형법 제25조는 범죄의 실행에 착수했으나 행위를 끝내지 못했거나 결과가 발생하지 않은 경우를 미수범으로 규정합니다. 절도죄는 형법 제342조에 따라 미수범도 처벌됩니다.
절도미수를 판단하려면 먼저 실행착수가 있었는지 확인해야 합니다. 아직 실행착수가 없다면 절도미수죄가 아니라 원칙적으로 처벌되지 않는 예비·준비행위에 머무를 수 있습니다. 다만 그 과정에서 주거침입이나 재물손괴 등 다른 범죄가 성립하는지는 별도로 살펴야 합니다.
대법원은 절도죄의 실행착수 시점을 재물에 대한 타인의 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 개시한 때라고 보고 있습니다. 구체적인 범행방법과 행동의 모습, 장소와 주변 상황을 종합해 판단합니다.
예를 들어 특정 물건이 있는 장소에 접근하여 서랍이나 보관함을 열고 물건을 찾기 시작하거나, 진열된 상품을 가방에 넣기 위해 손을 대는 행위는 실행착수를 인정하는 방향의 사정이 될 수 있습니다.
반면 절도 목적으로 공사현장에 들어가 건물 내부를 창문으로 살펴본 정도에 그쳤고, 실제 보관장소에 들어가거나 훔칠 물건을 발견하여 접근한 사실이 확인되지 않는다면 절도죄의 실행착수가 부정될 수 있습니다.
주간에 절도할 목적으로 주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 별도로 성립할 수 있지만, 주거에 들어갔다는 사실만으로 일반 절도나 특수절도의 실행착수가 항상 인정되는 것은 아닙니다. 아직 절취할 물건을 구체적으로 물색하기 전이라면 절도죄는 준비단계에 머무를 수 있습니다.
반면 야간주거침입절도죄는 주거침입과 절도가 결합된 범죄입니다. 야간에 절도할 목적으로 사람의 주거에 침입했다면 침입 단계에서 이미 야간주거침입절도의 실행에 착수한 것으로 판단될 수 있습니다.
대법원은 출입문이 열려 있으면 들어가 물건을 훔치겠다는 의도로 문을 당겨본 행위도 주거의 평온을 침해할 현실적인 위험을 발생시킨 행동으로 보아 실행착수를 인정한 바 있습니다. 문이 잠겨 있어 들어가지 못했다면 외부 장애로 범행을 이루지 못한 미수가 문제됩니다.
범행 실행에 착수했지만 피해자가 나타나거나 경보기가 울려 도주한 경우, 출입문이 잠겨 있었던 경우, 훔치려던 물건이 너무 무거워 옮기지 못한 경우에는 외부 장애 때문에 범행을 완성하지 못한 장애미수가 문제됩니다.
형법 제26조의 중지범이 인정되려면 범인이 자의로 실행행위를 중지하거나, 이미 실행행위를 마쳤다면 결과가 발생하지 않도록 적극적으로 방지해야 합니다. 범행을 계속할 현실적인 가능성이 있었음에도 자신의 판단으로 포기했다는 사정이 확인되어야 합니다.
단순히 CCTV를 발견했거나 사람의 인기척을 느껴 발각될 것을 두려워해 도주했다면 외부 사정의 영향을 받은 것으로 평가될 수 있습니다. 물건이 없거나 잠금장치를 열 수 없어서 포기한 경우도 일반적으로 자발적 중단과 구별됩니다.
반면 범행이 발각될 위험이 없는 상태에서 스스로 잘못을 깨닫고 물건에 손을 대기 전에 현장을 떠났거나, 공범의 절취행위를 적극적으로 막고 피해자에게 알려 결과 발생을 방지한 경우라면 중지미수 여부를 검토할 수 있습니다.
절도죄는 피해자의 점유를 배제하고 재물을 자신의 사실상 지배 아래로 옮겼을 때 기수에 이를 수 있습니다. 반드시 가게나 건물 밖으로 완전히 빠져나가야만 기수가 되는 것은 아닙니다.
이미 물건을 자유롭게 처분할 수 있는 상태로 옮긴 뒤 마음이 바뀌어 반환했다면, 원칙적으로 절도죄가 이미 완성된 뒤의 반환으로 평가될 수 있습니다. 이러한 반환과 피해 회복은 양형에서 고려될 수 있지만, 범행을 기수에서 중지미수로 바꾸는 것은 아닙니다.
오창훈 변호사의 대응 방식
제가 절도미수 사건을 검토할 때에는 현장에 도착한 시점부터 이탈할 때까지의 행동을 단계별로 나눕니다. 피의자가 어디까지 이동했고, 어떤 물건을 바라보거나 만졌으며, 무엇 때문에 행동을 멈췄는지를 객관적인 자료와 비교해야 하기 때문입니다.
- 매장·주거·주차장과 주변 도로의 전체 CCTV
- 차량 블랙박스와 출입통제 기록
- 출입문·잠금장치·진열대의 손괴 상태
- 장갑·절단기·드라이버와 가방 등 압수물
- 재물과 보관함에서 발견된 지문·유전자 자료
- 휴대전화 검색기록·메신저와 위치정보
- 피해자와 목격자의 최초 신고 및 진술
CCTV는 피의자가 현장에 들어오는 장면만 볼 것이 아니라 전체 영상을 확보해야 합니다. 물건을 구체적으로 찾았는지, 손을 뻗거나 보관함을 열었는지, 경보나 사람의 등장 전후로 행동이 어떻게 달라졌는지가 중요합니다.
수사보고서에 “물색하다가 도주했다”고 기재되어 있더라도 실제 영상이 단순히 주변을 둘러본 장면인지, 특정 서랍이나 물건을 대상으로 탐색한 장면인지 직접 확인해야 합니다.
- 경보기 작동 및 보안업체 출동 시각
- 피해자·경비원·행인의 등장 시점
- 112 신고와 경찰 출동기록
- 범행 중 공범과 나눈 통화·메시지
- 피해자에게 범행을 알리거나 신고한 기록
- 도주하지 않고 원상회복에 관여한 정황
피의자가 “마음이 바뀌어 그만두었다”고 진술하더라도, 같은 시각 경보가 울렸거나 피해자가 나타난 사실이 확인된다면 자발적인 중단인지 다툼이 생길 수 있습니다. 최초 조사에서 중단 이유를 어떻게 진술했는지도 중요합니다.
반대로 범행이 발각되지 않은 상황에서 공범에게 중단 의사를 분명히 밝히고, 피해자에게 범행을 알리거나 공범을 제지했다면 그 행동을 뒷받침하는 통화와 신고기록을 확보해야 합니다.
여러 사람이 절도를 공모한 사건에서는 한 사람이 현장을 떠났더라도 다른 공범이 범행을 계속할 수 있습니다. 실행착수 후 공동정범 관계에서 벗어나 중지범으로 평가받으려면 단순한 이탈을 넘어 공범에게 범행 중단을 요구하거나 피해자에게 알리는 등 결과 발생을 막기 위한 조치가 필요할 수 있습니다.
실제 판결례에서는 절도 범행의 망을 보기로 했던 사람이 발각 위험이 없는 상태에서 스스로 범행을 포기하고, 상점 주인에게 공범의 침입 사실을 알려 함께 공범을 붙잡아 절취 결과를 막은 사안에서 중지범이 인정된 바 있습니다.
피의자가 처음부터 물건을 훔칠 의도가 없었다고 주장하면서 동시에 자발적으로 절도를 중단했다고 주장하면 진술이 모순된 것으로 보일 수 있습니다. 절도의 고의 자체를 다투는지, 실행착수를 다투는지, 예비적으로 중지미수를 주장하는지를 증거관계에 따라 정리해야 합니다.
매장 상품을 잘못 들었거나 자신의 물건으로 착각한 사건이라면 불법영득의사가 핵심이 될 수 있습니다. 반면 절도 의도는 인정되지만 구체적인 물색이나 접근 전이었다면 실행착수 여부가 중심 쟁점이 됩니다.
절도미수 사건은 현장에 있었다는 사실보다 재물의 지배를 침해하는 밀접한 행동이 무엇이었는지를 특정해야 합니다. 중지미수 여부는 범행을 멈춘 결과만이 아니라 멈춘 이유와 결과 방지를 위해 실제로 한 행동을 중심으로 판단해야 합니다.
혐의를 다투기 어려운 사건에서는 미수에 그친 경위, 재물의 반환과 피해 회복, 피해자와의 합의 가능성, 범행 동기, 동종 전력과 재범방지 노력 등을 정리해야 합니다. 피해품을 가져가지 못했다는 사실만으로 처벌되지 않는 것은 아니며, 합의만으로 결과가 정해지는 것도 아닙니다.
저는 현장 CCTV와 압수물, 출입기록 및 최초 진술을 비교하여 실행착수 시점을 검토합니다. 범행이 중단된 사건에서는 외부 장애가 발생한 시각과 피의자가 행동을 멈춘 시점을 대조하고, 필요한 경우 중지의 자발성과 결과 방지조치를 정리한 변호인의견서를 제출하는 방안을 살펴봅니다.
현재 절도미수 혐의로 경찰 조사나 형사재판을 앞두고 있다면 물건을 가져가지 못했다는 결과만 강조하기보다, 현장에서 어떤 행동을 했고 무엇 때문에 중단했는지를 먼저 시간순으로 정리해 보시기 바랍니다.
자주 묻는 질문
단순히 가게 안에 들어간 사실만으로 일반 절도미수가 항상 성립하는 것은 아닙니다. 특정 재물을 찾기 시작했는지, 진열대나 보관함에 접근했는지 등 피해자의 재물 지배를 침해하는 데 밀접한 행동이 있었는지를 확인해야 합니다.
CCTV를 발견해 발각될 것을 우려하여 중단했다면 외부 사정에 영향을 받은 장애미수로 평가될 수 있습니다. 또한 물건을 이미 자신의 사실상 지배 아래 옮긴 뒤 내려놓았다면 절도 기수 이후의 반환인지도 확인해야 합니다.
참고자료
| 구분 | 주요 내용 |
|---|---|
| 형법 제25조 | 실행착수 후 행위를 종료하지 못하거나 결과가 발생하지 않은 일반 미수와 임의적 형 감경 |
| 형법 제26조 | 자의로 실행행위를 중지하거나 결과 발생을 방지한 중지범의 필요적 감경·면제 |
| 형법 제329조·제342조 | 절도죄의 법정형과 절도미수 처벌규정 |
| 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14554 | 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 기준으로 실행착수를 판단한 판결 |
| 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 | 야간주거침입절도의 실행착수와 출입문을 당겨본 행위에 관한 판결 |
| 대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1650·92감도80 | 주간 주거침입 후 절취할 물건을 물색하기 전에는 특수절도의 실행착수를 부정한 판결 |
| 서울고법 1985. 10. 25. 선고 85노2444 | 공범의 절도행위를 자발적으로 제지하고 피해자에게 알려 결과를 막은 경우 중지범을 인정한 판결례 |
오창훈 변호사
대한변호사협회 공식 인증 형사전문변호사
서울대학교 및 서울대학교 대학원 졸업
제42회 사법시험 합격
現 법무법인(유한) 시그니처 변호사
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