휴대전화 절도 관련 사건에서 구분해야 할 점유이탈물횡령과 절도 구별

휴대전화를 주운 장소만으로 절도와 횡령을 구분할 수 없습니다

안녕하세요. 오창훈 형사전문변호사입니다.

카페 테이블이나 PC방 좌석, 음식점 화장실, 택시와 지하철 안에 놓인 다른 사람의 휴대전화를 발견하여 가져간 사건에서는 절도죄와 점유이탈물횡령죄 중 어느 범죄가 성립하는지가 문제될 수 있습니다.

일상적으로는 모두 ‘분실 휴대전화를 주웠다’고 표현하지만, 형법에서는 휴대전화를 가져갈 당시 다른 사람의 점유가 계속되고 있었는지를 구분합니다.

소유자가 잠시 자리를 비웠을 뿐 휴대전화가 여전히 소유자의 사실상 지배 아래 있었다면 이를 가져간 행위는 절도죄로 평가될 수 있습니다. 소유자의 점유는 사라졌지만 시설 관리자나 종업원의 점유가 인정되는 경우에도 제3자가 가져가면 절도죄가 문제될 수 있습니다.

반대로 소유자가 휴대전화를 잃어버렸고 관리자도 아직 이를 발견하거나 관리하지 않아 누구의 사실상 지배에도 속하지 않는 상태였다면 점유이탈물횡령죄가 검토될 수 있습니다.

점유이탈물횡령과 절도를 구별하는 법적 기준

절도죄가 성립하려면 타인이 점유하는 타인의 재물을 점유자의 의사에 반하여 자신의 지배 아래 옮겨야 합니다. 이에 비해 점유이탈물횡령죄는 소유권은 다른 사람에게 있지만 사실상 점유가 이미 이탈한 유실물 등을 영득한 경우에 적용됩니다.

두 범죄 모두 다른 사람의 휴대전화를 자기 물건처럼 이용하거나 처분하려는 의사가 문제되지만, 가장 중요한 차이는 휴대전화를 가져간 순간 타인의 점유가 존재했는지입니다.

휴대전화의 점유는 반드시 소유자가 손으로 들고 있어야만 인정되는 것은 아닙니다. 물건이 놓인 장소, 소유자와 물건 사이의 거리, 자리를 비운 이유와 시간 및 곧 돌아올 가능성을 종합하여 사회통념상 사실상 지배가 유지되는지를 판단합니다.

카페에서 주문을 하기 위해 잠시 일어나거나 화장실에 다녀오는 동안 테이블에 휴대전화를 두었다면 소유자의 점유가 계속된다고 평가될 가능성이 있습니다.

도서관 좌석에 휴대전화를 두고 잠시 자료를 찾으러 간 경우, 식당 계산대에 간 동안 의자 위에 휴대전화를 둔 경우에도 자리와 물건에 대한 지배를 포기한 것인지 단순히 일시적으로 자리를 비운 것인지 확인해야 합니다.

소유자가 가까운 곳에서 휴대전화를 찾고 있었거나 벨을 울리고 있었는데 이를 보고도 가져갔다면 타인의 점유와 절취 고의를 판단하는 자료가 될 수 있습니다.

소유자가 영업장을 떠났더라도 휴대전화가 관리자가 있는 제한된 영업장 안에 남아 있다면 시설 관리자의 사실상 지배가 인정될 수 있습니다.

대법원은 피해자가 PC방에 두고 간 휴대전화가 PC방 관리자의 점유 아래 있다고 보아, 제3자가 이를 가져간 행위에 절도죄가 성립한다고 판단한 바 있습니다.

음식점 종업원이 분실된 휴대전화를 발견해 카운터에 보관하거나 습득물 상자에 넣은 뒤 제3자가 가져갔다면 관리자에게 개시된 점유를 침해한 절도가 문제될 수 있습니다.

관리자가 있는 건물·차량 등에서 다른 사람의 물건을 발견한 사람은 임의로 가져가기보다 관리자에게 인계해야 합니다. 따라서 매장 안에서 휴대전화를 발견하고도 종업원에게 알리지 않은 채 밖으로 가져간 경위는 점유와 영득의사를 판단하는 자료가 됩니다.

소유자가 휴대전화를 분실했고 장소의 관리자도 이를 발견하지 않아 사실상 관리가 시작되지 않은 상태라면 점유이탈물에 해당할 수 있습니다.

대법원은 승객이 지하철 전동차의 바닥이나 선반에 두고 내린 휴대전화 등을 다른 승객이 가져간 사건에서, 승무원이 해당 물건을 현실적으로 발견하지 않은 이상 승무원의 점유가 개시됐다고 볼 수 없으므로 절도죄가 아니라 점유이탈물횡령죄가 문제된다고 판단했습니다.

도로나 공원처럼 관리 주체의 현실적인 지배가 미치기 어려운 장소에 떨어진 휴대전화를 발견한 경우에도 소유자의 기존 점유가 완전히 이탈했는지를 살펴야 합니다.

다만 지하철·택시·영업장에 있었다는 이유만으로 항상 같은 결론이 나오는 것은 아닙니다. 관리자나 운전자가 이미 휴대전화를 발견해 보관하고 있었는지, 물건이 놓인 구체적인 위치와 출입 통제 상태를 확인해야 합니다.

휴대전화를 이동했다는 사실만으로 절도나 점유이탈물횡령이 완성되는 것은 아닙니다. 소유자에게 돌려주거나 경찰·관리자에게 인계할 목적으로 일시적으로 보관했다면 자기 물건처럼 이용·처분하려는 의사가 없었다고 볼 여지가 있습니다.

반대로 휴대전화의 전원을 끄고 유심을 제거하거나 초기화한 경우, 소유자의 전화를 받지 않고 차단한 경우, 중고거래업체에 판매하거나 다른 사람에게 준 경우에는 권리자를 배제하려는 의사를 뒷받침할 수 있습니다.

잠시 사용한 뒤 돌려주려고 했다는 주장도 구체적인 행동에 따라 평가가 달라집니다. 대법원은 다른 사람의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나가 통화와 문자에 사용한 뒤 약 1~2시간 후 원래 장소가 아닌 영업점 밖 화분에 두고 간 사건에서 불법영득의사를 인정했습니다.

영구적으로 보유하려는 의사가 없었더라도 휴대전화를 자기 물건처럼 사용하고 본래 장소가 아닌 곳에 유기했다면 단순한 일시 사용으로만 평가되지 않을 수 있습니다.

외관과 기종이 비슷한 휴대전화를 자신의 것으로 착각해 가져갔다면 타인의 재물이라는 인식과 불법영득의사가 부정될 수 있습니다.

이때에는 본인 휴대전화와 피해 휴대전화의 기종·색상·케이스·잠금화면이 실제로 비슷했는지, 사건 당시 술에 취해 있었는지와 자신의 휴대전화가 어디에 있었는지를 확인해야 합니다.

잘못 가져간 사실을 확인한 뒤 먼저 소유자에게 연락하고 신속하게 돌려준 경우에는 착오 주장을 뒷받침할 수 있습니다. 헌법재판소도 피해자의 휴대전화와 자신의 휴대전화가 유사했고, 습득자가 먼저 피해자에게 연락한 뒤 실제로 반환한 사정 등을 고려해 절도의 고의와 불법영득의사를 단정하기 어렵다고 판단한 사례가 있습니다.

반대로 잠금화면에서 다른 사람의 이름이나 사진을 확인하고도 전원을 끄거나 판매했다면 최초 착오가 있었더라도 다른 사람의 물건임을 알게 된 뒤의 영득행위가 문제될 수 있습니다.

습득한 휴대전화의 연락처를 확인하여 소유자를 찾으려 했다는 주장과 사생활을 엿보기 위해 메시지·사진·계정정보를 열어본 행동은 구분해야 합니다.

잠금이 해제된 휴대전화라는 이유만으로 저장된 사진·메신저와 개인정보를 자유롭게 확인할 수 있는 것은 아닙니다. 인증정보를 이용해 금융계좌나 간편결제서비스에 접속하거나 결제한 경우에는 절도·횡령과 별도의 범죄가 추가될 수 있습니다.

소유자를 찾을 목적이라면 잠금화면의 긴급연락처를 확인하거나 경찰·관리자에게 인계하는 방법을 우선 고려할 수 있습니다.

오창훈 변호사의 대응 방식

제가 휴대전화 절도 사건을 검토할 때에는 휴대전화를 가져간 장면만 보는 것이 아니라 소유자와 관리자, 습득자의 행동을 분 단위로 배열합니다. 점유의 존속 여부와 불법영득의사는 휴대전화를 발견한 전후의 전체 상황을 통해 판단해야 하기 때문입니다.

• 카페·PC방·음식점·교통수단 내부 CCTV
• 소유자가 자리를 떠나고 돌아온 시각
• 휴대전화가 놓인 좌석·테이블과 출입구의 거리
• 종업원이나 운전기사가 휴대전화를 발견한 시점
• 소유자의 분실신고와 관리자 문의 시각
• 벨소리·진동과 위치추적이 작동한 기록

CCTV에는 습득자가 휴대전화를 보기 전 주변을 살피거나, 소유자가 돌아오는 모습을 보고 급히 숨기는 장면이 나타날 수 있습니다. 반대로 주인을 찾기 위해 직원에게 물어보거나 카운터로 이동하는 모습이 확인될 수도 있습니다.

영상의 일부 장면만으로 판단하지 않고 휴대전화가 놓인 시점부터 가져간 이후까지 전후 구간을 확인해야 합니다.

장소의 명칭만으로 점유를 판단하지 않습니다. 같은 지하철 안이라도 승무원이 이미 휴대전화를 넘겨받아 보관 중이었다면 관리자 점유를 침해한 절도가 문제될 수 있고, 같은 음식점이라도 영업이 끝난 뒤 외부 도로에 방치된 상태라면 다른 평가가 가능할 수 있습니다.

• 전원을 끈 시점과 다시 켠 시점
• 유심·메모리카드의 제거 여부
• 초기화와 계정 해제 시도
• 통화·문자·인터넷 사용기록
• 중고거래 게시글과 매입업체 방문기록
• 소유자의 연락과 반환 요구에 대한 답변
• 경찰·관리자에게 인계한 날짜와 물품 상태

전원이 꺼졌다는 사실만으로 영득의사를 단정할 수는 없습니다. 배터리가 방전됐거나 보관 중 우연히 꺼졌을 수도 있으므로 전원을 끈 구체적인 방법과 시점을 확인해야 합니다.

반면 소유자가 위치추적을 시작한 직후 전원을 끄고 유심을 폐기했거나, 초기화한 다음 판매했다면 반환 목적과 배치되는 정황이 될 수 있습니다.

• 본인 휴대전화의 기종·색상·케이스
• 피해 휴대전화의 잠금화면과 외관
• 당시 본인 휴대전화의 위치와 사용내역
• 잘못 가져간 사실을 처음 알게 된 시점
• 소유자에게 먼저 연락하거나 반환을 시도한 기록
• 최초 경찰 진술과 이후 진술이 달라진 이유

자신의 휴대전화가 주머니에 있는 상태에서 다른 휴대전화를 가져갔다면 착오 주장의 신빙성이 문제될 수 있습니다. 반대로 술에 취한 상태에서 외관이 거의 동일한 휴대전화를 잘못 가져갔고, 확인 직후 먼저 반환한 기록이 있다면 고의 판단에 고려될 수 있습니다.

착오를 주장하면서도 잠금화면에서 다른 소유자임을 확인한 뒤 상당 기간 사용하거나 판매했다면 최초 착오와 이후 영득행위를 나누어 검토해야 합니다.

휴대전화를 안전하게 보관해 주려고 가져갔다면 왜 현장 관리자나 경찰에 바로 인계하지 않았는지, 어떤 방법으로 소유자를 찾으려 했는지를 설명할 수 있어야 합니다.

습득 직후 경찰서나 시설 관리자에게 연락하고 인계 장소를 협의한 기록은 반환 목적을 뒷받침할 수 있습니다. 반대로 아무런 연락 없이 집으로 가져간 뒤 반환 요청에도 부인했다면 주장이 받아들여지기 어려울 수 있습니다.

실제로 휴대전화를 반환했다는 사실도 중요하지만, 반환만으로 이미 성립한 범죄가 당연히 없어지는 것은 아닙니다. 범행 당시 점유관계와 영득의사가 인정되면 반환과 피해 회복은 수사처분이나 양형에서 별도로 고려될 수 있습니다.

휴대전화를 습득한 뒤 저장된 카드정보나 간편결제를 사용하거나 금융 애플리케이션을 통해 돈을 이체했다면 휴대전화 자체에 관한 절도·횡령 외에 별도의 재산범죄가 문제될 수 있습니다.

유심을 다른 기기에 장착해 본인인증을 하거나 피해자의 계정을 이용해 물건을 구매한 경우에도 구체적인 인증·결제 과정에 따라 추가 혐의를 검토해야 합니다.

따라서 수사기록에서는 휴대전화 습득 혐의와 내부정보·결제수단 사용 혐의를 분리하여 각 행위의 시간과 방법을 정리해야 합니다.

피해자 입장에서는 휴대전화 위치추적 화면, 분실모드 설정과 전원이 꺼진 시점, 통신사 이용내역 및 중고거래 발견자료를 보존해야 합니다. 시설 CCTV는 보관기간이 짧을 수 있으므로 신속히 확보할 필요가 있습니다.

피의자·피고인 입장에서는 단순히 주운 물건이었다거나 돌려줄 생각이었다고만 설명하지 않고, 발견 장소와 소유자를 찾기 위해 취한 조치 및 휴대전화를 사용하게 된 경위를 구체적으로 밝혀야 합니다.

혐의를 다투기 어려운 사건에서는 휴대전화의 신속한 반환, 수리비·내부자료 복구비 등 피해 회복, 피해자와의 합의 및 재범방지 노력을 준비할 수 있습니다. 절도와 점유이탈물횡령은 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사만으로 사건이 자동 종결되는 반의사불벌죄는 아닙니다.

저는 CCTV와 휴대전화 위치·통신기록을 이용해 소유자와 관리자 및 습득자의 이동을 시간순으로 정리합니다. 이후 휴대전화가 누구의 점유에 있었는지와 습득 후 사용·반환 행동을 검토하여, 필요한 경우 절도와 점유이탈물횡령의 구별 및 불법영득의사에 관한 변호인의견서를 제출하는 방안을 살펴봅니다.

현재 휴대전화 절도나 점유이탈물횡령 혐의로 조사를 앞두고 있다면, 휴대전화를 어디에서 주웠다는 설명만 반복하기보다 당시 소유자와 관리자가 어디에 있었고 습득 직후 어떤 조치를 했는지부터 정리해 보시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

참고자료

오창훈 변호사

대한변호사협회 공식 인증 형사전문변호사
서울대학교 및 서울대학교 대학원 졸업
제42회 사법시험 합격
現 법무법인(유한) 시그니처 변호사

법무법인(유한) 시그니처
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